培训机构|“职业放贷人”的法律风险≠借款合同无效( 二 ) 考试|合法权益|人力资源和社会

（2）“营业性”
通常是指向社会不特定对象提供借款，可以根据出借人在一定期间内放贷次数、同一原告或关联原告提起民间借贷案件数量、借贷合同约定格式化程度以及出借人是否公开推介、宣传或明示出借意愿、借款金额和利息等因素综合认定出借人是否具有营业性。
另外，基于民间借贷的隐秘性，出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，由当事人举证证明难度太大。即使是“诉讼次数”（提起民间借贷案件的数量），按照正常渠道也很难全面获取（除了已上裁判文书网的案件），因为各地法院一般不对外开放“已立案”或“再审案件”信息的全面查询（只有当事人本人或其代理律师方可查询）。因此，如果法院不去主动审查，也不对调取证据提供相应的协助，仅就当事人所搜集到的证据进行裁判，通常很难达到证明目的。

（3）“营利性”
一般依照是否存在利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的约定来认定，若存在，则应认定出借人以营利为目的出借款项，即具有“营利性” 。另外， “营利性”的认定不以收取高利息为条件。

二、“职业放贷人”的法律风险
1、民事法律风险
①约定的利息不能得到法律的支持
如果出借人被认定为“职业放贷人” ，则其属于未经批准擅自从事贷款业务，对应的借款合同会被认定无效。根据无效合同的相关规定，贷款人只需返还本金及按同期银行利率计算的资金占用费。
另外，各地法院推出的“职业放贷人”名录登记制度，如同“紧箍咒”一样时时警示着相关出借人。

②担保合同存在无效的风险，会增加出借人收回本金风险
担保合同具有从属性，是主合同的从合同。作为主合同的民间借贷合同无效，则担保合同就失去其存在的基础，也会被认定为无效。不过，当事人另有约定的，按约定处理。如果担保合同也被认定为无效，无疑会增加出借人收回本金的风险。因此，一旦出借人被认定为“职业放贷人” ，很可能失去的将不仅仅是利息。
2、刑事法律风险

①非法经营罪
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（简称《意见》）第一条的规定， “违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 ”
②其他可能涉及的罪行
根据《意见》第六条的规定， “为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。
为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。 ”根据《意见》第七条的规定， “有组织地非法放贷，同时又有其他违法犯罪活动，符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的，应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。 ”
三、刑事立案后“民间借贷合同”的履行

如果“职业放贷人”涉嫌犯罪，并已刑事立案，不意味着借款人就无需再履行“民间借贷合同”的还款义务。至少借款本金是需要如数退还的，至于如何退还，通常办案机关会发布通告，要求借款人及时将相应的借款退还至办案机关指定的账户。